MAHKEMESİ\t:Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki tahkim davası hakkında ... İtiraz Hakem Heyetinin KIT/2022-1187 Karar sayılı ve 09.08.2022 tarihli kararının davacı vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili; 26.05.2019 tarihinde meydana gelen çift taraflı kazada yolcu konumunda olan davacı ...’ın yaralandığını ve malul kaldığını, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 50.000,00 TL sürekli iş göremezlik zararının temerrüt tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsilini talep etmiş, ıslahla talebini 96.321,50 TL olarak belirlemiştir.
Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.
... Uyuşmazlık Hakem Heyetince iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davanın kabulüne, 96.321,00 TL’nin 19.12.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsiline karar verilmiş, İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazlarının reddine dair karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Daire’nin 2021/9456 Esas 2022/3120 Karar sayılı ilamında özetle “…Somut olayda, davacı davalıya trafik sigortalı araçta yolcu konumundadır ve soruşturma sırasında alınan ifadelerinde arkadaş olduklarını, araçta 2 kişinin daha bulunduğunu ifade etmişlerdir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; olayda hatır taşıması olduğunu savunmuş, Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacının hatır için taşındığı hususunun ispat edilemediği gerekçesi ile bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiştir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru değildir. Bu durumda, aksi ispat edilemeyen hatır taşıması olduğu kabul edilemez. İtiraz Hakem Heyetince, Dairemiz uygulaması da dikkate alınarak tazminattan %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.” denilerek karar bozulmuştur. İtiraz Hakem Heyetince bozma ilamı doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, 60.131,99 TL bakiye sürekli iş göremezlik tazminatının 19.12.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, karar davacı vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, ... ... kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacı vekili ile davalı vekilinin yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan ... kararının ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 80,70 TL temyiz peşin harcının onama harcına mahsubuna ve aşağıda dökümü yazılı 2.543,78 TL kalan onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına 13.12.2022 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı \"tazminat ve belirlenmesi\" 52. maddesi ise \"tazminatın indirilmesi\" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. \"Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır.\" 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.
\tSomut olayda itiraz hakem heyetince tazminat hesabında önce hatır taşıması indirimi yapılıp daha sonra ödeme tenzil edilmiş olup yukarıdaki açıklamalar ışığında önce davalı tarafça yapılan ödeme tenzil edilip daha sonra hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğinden davacının bu yöndeki temyiz itirazının kabulüne karar verilerek hükmün bozulması kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.