\tTaraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
\t1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
\t2-Davacı vekili, müvekkilin iş akdinin ücretinden %35 kesintiyi kabul etmediğini bildiren ihtarnamenin davalıya tebliği üzerine 11.12.2009 tarihinde feshedildiğini, Dörtyol 2. İş Mahkemesinin 19/04/2010 tarih, 2010/274 Esas ve 2010/67 Karar sayılı kararı ile işine iade edildiğini, işe başlatma ihtarına davalının olumsuz yanıt vererek müvekkilini işe başlatmadığını yalnızca bir miktar işçilik alacağını ödediğini ancak gerek iş akdi fesih edilirken alt işverende çalışılan dönemde ve işe başlatmama tarihindeki ücreti üzerinden ödenmesi gereken kıdem tazminatını ve gerekse müvekkilin ücretinden %35 kesintiye itiraz etmiş olmasına ve iş akdinin bu nedenle fesih edilmesine ve fesih işleminin mahkemece iptal edilmesine rağmen davalının müvekkile boşta geçen 4 aylık ücret ve eklerini %35 eksik ödediğini, bu nedenle bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere kıdem tazminatı farkı, %35 eksik ücret farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
\tDavalı, davanın reddini istemiştir.
\tMahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
\tDavacı, davalı işyerinin de tabi olduğu 23.Dönem TİS’de 21.04.2009 tarihli tadil sözleşmesi ile yapılan değişiklik uyarınca 01.05.2009-31.08.2010 tarihleri arasında maaşından kesinti yapılmasına 22.04.2009 tarihinde yazılı muvafakat ettiği görülmüştür. \t
\tDavacı 23.11.2009 tarihinde yapılan kesintiyi kabul etmediğine ilişkin ihtarname göndermiş ise de, yapılan kesinti kendi muvafakatine bağlı olup bundan tek taraflı dönülemez. Davacıya boşta geçen süre için yapılan 4 aylık ödemeler kesintiye muvafakat ettiği dönem içerisinde kalmaktadır. Bu nedenle bilirkişinin boşta geçen 4 aylık süre yönünden fark ücret hesaplaması ve mahkemece hatalı hesaplamaya itibar edilerek alacağın hüküm altına alınması hatalıdır.
\t3-Mahkemece 11.12.2009 tarihli ibraname içeriğinde kıdem tazminatı, birikmiş izin, ücret ve sosyal yardımlarda dahil olmak üzere tüm hakların ödendiğinin belirtildiği, ancak söz konusu ibranamede miktar olarak ne kadarının kıdem tazminatına tekabül ettiğinin anlaşılamadığı, bu hususun da işverence kanıtlanamadığı, bu bakımdan ibranamede belirtilen miktarın mahsubunun mümkün olmadığı gerekçesiyle mahsup yoluna gidilmemiştir.
\tGerçekten de ibraname ile bir kısım alacağın ödenmiş olması halinde, feshe bağlı haklara yönelik olduğu açıklanmamış ise ödemenin diğer alacak kalemlerine yönelik olduğunun kabulü şeklindeki gerekçe doğrudur. Ancak yapılan ödemeye bakıldığında belgenin ibraname başlığı taşıdığı, belgenin ortasında kıdem tazminatı tavanı olarak 2365,16 TL miktar gösterildiği ve sadece damga vergisi kesilmek suretiyle 17.068,70 TL ödeme yapıldığı görülmektedir. İbranamede geçen kıdem tazminatı, birikmiş izin ve sosyal yardım işçilik alacaklarından damga vergisi kesilen tek alacak kıdem tazminatı olup ibranamede yazan ödemenin kıdem tazminatına mahsuben yapıldığı belgenin orta kısmında kıdem tazminatının da yazılmasından açıkça anlaşılmaktadır.
\tDairemizin uygulaması 6098 sayılı Kanundan önceki dönemde ibraname ile ilgili açık kanuni düzenleme bulunmadığından alacakların tek tek sayıldığı ve miktar içeren ibranameler miktarı itibariyle, ödenmiş olarak kabul edilmektedir. Bu durumda ibranamede yazan 17.068,70 TL kıdem tazminatına mahsuben yapılmıştır.
\tMahkemece mahsubun mümkün olmadığından bahisle yapılan ödemeyi dikkate almaması hatalıdır.
\tSONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 22.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.