MAHKEMESİ\t: Ankara 11. İş Mahkemesi
TARİHİ\t: 04/10/2013
NUMARASI\t: 2010/286-2013/1050
Hüküm süresi içinde davalı Enerjisa B.. A.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ......... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: \t
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davalı İ.... G..... San. Tic. Taah. Taş. ve Araç Kiralama Hiz.'nin B.. A..'nin taşeronu olduğunu, davacının iş sözleşmesinin 14.03.2009 tarihinde davalı şirket tarafından haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiş; B.. A.. hakkındaki birleşen dava dosyasında ise davacının alt işveren İ.... G... San. Tic. Taah. Taş. ve Araç Kiralama Hiz. işyerinden sonra davacının diğer işçilerle birlikte toplu olarak B.. A..'den ihale ile iş alan Ç... E.... Tes. Pet.Tur. İnş. Malz. Oto Al. Sat. Yed. Par. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmaya devam ettiğini adı geçen şirket tarafından iş sözleşmesinin 01.04.2011 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı İ....G..... San. Tic. Taah. Taş. ve Araç Kiralama Hiz. vekili, davacının iş sözleşmesinin yeni ihale alınamadığından sona erdiğini, davacının ihaleyi alan şirket işçisi olarak çalışmasını sürdürdüğünü, ödenmemiş sair işçilik alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, asıl dava dosyasında davacının davalı İ.... G........ San. Tic. Taah. Taş. ve Araç Kiralama Hiz.’nin ihaleyi alamaması üzerine aynı işyerinde ihaleyi alan şirket işçisi olarak çalışmasına devam ettiğinden işyeri devri bulunduğu, iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından feshedilmediği gerekçesiyle dava konusu feshe bağlı isteklerin reddine, diğer isteklerin taleple bağlı kalarak kabulüne birleşen davada hesap raporuna itibarla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Karar davalı B.. A.. vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı ve fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davalı tarafından davacıya tebliğ edilen 15.12.2010 tarihli yazı ile davacının iş sözleşmesinin ihalenin 31.03.2011 tarihine kadar uzatılması sebebiyle 31.03.2011 tarihinde feshedileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Davacıya davalı tarafından çalışma süresine uygun ihbar süresi verildiği dosyadaki bu belge ile sabit olup ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine davacının talebi de aşılmak suretiyle davacıya verilen ihbar süresi içinde günde iki saat iş arama izni verilmediğinden bahisle açıkça dava konusu edilmeyen yeni iş arama izni süresi için hesaplanan tutarın ihbar tazminatı isteği içinde değerlendirilerek hüküm altına alınması isabetsizdir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti konusunda hesap yapılırken davacı şahit anlatımlarına dayanılarak hesaplama yapılmıştır. Davacı davalı B.. A..'nin işyerinde alt işveren şirketler işçisi olarak çalışmıştır. Davacının çalışma şartları davalı elektrik idaresi tarafından yapılan ihale şartnamesi ile belirlenmiş olmasına göre şartname ve hizmet alım sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı belirlenmesi gerekirken salt şahit beyanlarına göre fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.
Öte yandan davacı asıl dava ve birleşen davada fazla çalışma ücret isteğinde bulunmuş mahkemece asıl dava dosyası için şahitlerin beyanı alındıktan sonra açılan ve birleşen dava dosyasındaki çalışma dönemi için hesap bilirkişisi tarafından asıl dava dosyasındaki çalışma düzenine göre hesaplanan fazla çalışma ücret alacağı hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle dinlenen şahitlerin beyanı birleşen dava dosyasındaki dava konusu edilen çalışma dönemine ilişkin olmadığından şahitlerin beyanlarının fazla çalışma ücret hesabına esas alınması da hatalı olmuştur. Mahkemece tarafların gösterdiği şahitler yeniden dinlenerek fazla çalışma isteği yönünden her iki çalışma dönemine ilişkin ayrıntılı şekilde beyanları alınmalı, işyerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları, giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar ile puantaj belgeleri dosya arasına alınmalı, işyerinde kaç personel çalıştığı, bunların haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları ve çalışmaların ne şekilde gerçekleştirildiği, işçilerin tümü için aynı saatlerde mi yoksa nöbet usulüne göre mi çalışmalar yapıldığı belirlenip gerekirse her iki dava dosyası için hesap bilirkişisinden fazla çalışma ücret hesabına yönelik ek rapor alınmalı, alınan rapor dosyadaki tüm delillerle birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak usulü kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek yeniden bir karar verilmelidir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.